作者:李宜軒(國立台灣大學法律學研究所一年級)

 

|陳昭如教授的開場:種族與性別交織的困境

 

        以多元交織性理論開場,陳昭如老師說明111年憲判字第4號判決只見原住民身分議題的種族不平等,不見蹤橫其中的性別不平等。多元交織性理論(intersectionality)是黑人女性主義法學家Kimberlé Crenshaw提出的概念,說明黑女人身處的壓迫是種族與性別交織所形成的,但其困境在法律上往往要在種族與性別之間擇一檢視。身分綁姓氏條款無疑是一個性別與種族緊密交織的議題,除了是因為此條款立法時有考量原民女性外嫁漢人男性的擔憂,更是因為絕大多數的人從父姓而非母姓。

 

|鄭川如副教授的討論:從原住民視角來思考原住民身分認定

 

       太魯閣部落的太魯閣家族內,五個小孩卻只有一個取得原住民身分, 只因為孩子們不從原住民媽媽的姓而是跟著漢人爸爸姓——這是鄭川如老師的故事:姓氏綁身分條款讓原住民媽媽生不出原住民小孩的困境。

        宣告姓氏綁身分條款違憲的判決一出,便有「原住民人數會暴增」的疑慮,鄭老師總和予以回應:

        (一)搶資源

        並非所有對原住民的保障都會排擠到現有資源,例如依照身分或經濟狀況給予的獎學金便與原住民身分無關,大學入學加分錄取的名額是與一般名額分軌計算的,並不會因為原住民人數暴而排擠到資源。即使資源並無分軌,或擔心都市長大的原住民會排擠掉部落長大的原住民得到資源的機會,可以嘗試設定較高的族語認證門檻來解決,或是政府提升投入原住民的資源來回應。

 

        (二)原住民保留地快速流失

        原保地流失的原因為:土地私有化,以及保留地限制承買資格。意即原保地流失是因為制度設計缺失,沒有考量到原保地只能由原住民持有會造成融資困難與土地價格低落,原住民人數的增加與此無關。

 

        鄭老師最後提醒我們,身分認定上的真正議題為:

        (一)原住民人數增加,對原住民整體的發展有何影響?

        21世紀台灣原住民面臨:語言作為文化的載體卻逐漸流失,終將導向族群滅亡;部落因為缺乏工作機會而造成人口外移,部落只剩下老人與小孩;原鄉教學成效差、失業率高而陷入經濟困境;五十歲以上的原住民非死即傷。這些問題需要更多的人口來一起解決,而或許原住民人口的增加也能一併強化原住民文化的保留。

        (二)原住民身分認定法制的改變是否符合原住民傳統文化? 

        有鑒於原住民有著被強制適用西方國家法制的歷史,國家任何介入原住民的法制規定必定要留心避免歷史的重演。鄭老師分享自己的田野經驗,認為在身分綁姓氏條款的議題上,所有受訪的部落原住民都認為只要是原住民生的小孩就應該要是原住民,有其他的擔憂則可以加上參加部落祭典等等的條件。

        鄭老師最後以部落能夠自決與自治的願景結尾,期待未來能夠由部落自行認定誰是原住民。

 

|吳欣陽律師的分析:原住民的族群與身份

 

        一、 在身分認定中追求平等權的實現

        《聯合國原民權利宣言》第9條規定「原住民族和個人有權按照一個原住民族社區或民族的傳統和習俗,歸屬該社區或民族。此項權利的行使不得引起任何形式的歧視。」也就是說,人權觀點下的身分認定原則既是集體權也是個人權,而且要依照相關社群民族的傳統或習俗,並不得有任何形式的歧視。

        吳律師說明,法制要求的是「血緣」與「認同」,但認同的概念其實非常模糊:究竟應採客觀標準還是主觀標準?釋憲聲請方強調的是「與文化之間的連結」而非「認同表現」,因為認同是一個動態的過程,民族教育、同儕互動與自身探索都與其息息相關,身分也會與認同互動,我們有可能是在取得身分後,才開啟取得認同的路。雖然族群認同很重要,但對族群來說,重要的是環境建立與文化參與,這兩者也可能會成為認同的濫觴。此外,如果法律的標準為「認同」,則係爭條款便預設了原漢通婚的子女並無原住民認同或無法實現原住民的文化生活,是立基於刻板印象的規定。

 

        二、 追求民族自治與實現集體權的起點

        吳律師認為,部落身分應由該族群決定而非由國家來片面決定。因此真正的問題是,部落中誰有代表性可以來決定原住民身分?原民身分法條的歷史說明了這個問題的重要性:在姓氏綁身分的法條版本之前,2000年原民立委楊仁福提出《原住民身分法草案》,其中第4條明定「雙親之一為原住民,子女即可取得原住民身份」,卻被原民會反對。原民會作為與部落有距離的政府機關,有足夠的代表性嗎?

        代表性問題更可以延伸到代議制度上。人數較少的族群難以產生中央級別的民意代表,現行山地與平地的原住民分類也不恰當,因為同一個族群裡同時會有山地與平地原住民。代表性不足會影響服務效能,讓民意代表容易忽略不同族群部落。

 

        (三)反思:姓氏、保留地與原住民自治

        原住民身分應取決於與原住民傳統的文化連結,但姓氏與原住民文化無關,因為現在所有原住民使用的姓都是國民政府接管後分配的漢人姓氏。再來,如果以放棄漢父或漢母姓為前提來取得原民身分,便是讓原民子女處在文化衝突的夾縫中,可能讓孩子與另一半的家族疏遠,影響子女的人格自由。最後,原住民不能只加註傳統名字,而是要從原住民父母那方的姓氏,更是使用原民傳統名字的人數低落的原因。

        未來可考慮採納的方案包括:不受漢姓漢名所拘束,身分證上同時存在漢名與原名;容許名字內有羅馬拼音文字的傳統名字,而且使用傳統名字便能取得原住民身份;回歸身分自決原則,建立依據相關社群或民族傳統的部落自決機制來落實具有人權觀點的身分決定機制,並同時尊重部落間的殊異性。

 

|馬潤明律師的分享:破除原漢通婚孩子的困境

 

        不同於鄭老師與吳律師在訴訟中代理的是無法取得原民身分的子女,馬潤明律師是原住民媽媽與漢人爸爸生下來的孩子,親身體會到了並非原住民也不完全是漢人的矛盾,也看見了原住民邁向自治的第一步。在馬律師代理的〈樂桃.來有〉案中,律師的主張基礎是「人性尊嚴」,強調姓氏綁身分是出於歷史性的刻板印象,限制了原住民決定身分的自由,侵害了憲法上人性尊嚴的權利。「人性尊嚴」究竟在憲法層次上是什麼權利?馬律師從德國基本權以及英國人權法與國際公法的觀點出發認為,「人性尊嚴」是不需經過審查的「絕對權利」。

 

        馬律師也提到未來如果回歸部落自決,我們必須要注意到同一族群內部不同部落間的殊異,因為以馬律師自己出身的泰雅族為例,泰雅族約有兩百多個部落。最後,馬律師也鼓勵大家從原住民的立場出發來思考,即使大部分的我們並不會有親身作為原住民的經驗,但希冀此案能成為大家的第一步。

 

|蘇慧婕教授的回應:憲法訴訟視角的觀察

 

        一、 法規範違憲審查

        蘇慧婕老師認為,這個涉及種族直接歧視與性別間接歧視的案件,或許因為僅檢驗種族的直接歧視便能得到違憲的結論,所以大法官們才選擇不繼續審查性別的間接歧視。再來,判決對性別平等並無太多討論,可能是展現了相對司法自制的態度。又,黃昭元大法官在其協同意見書提及,係爭法條適用結果的性別不平等,恐怕是整個社會父姓常規影響下的產物,不能只歸因給係爭法條,所以判決沒有進一步檢驗性別的間接歧視,或許是考量到缺乏實證結果而難以證成。


        二、 基本權審查

        本判決明文承認了特殊的原住民人格權,也因為跟人性尊嚴與人格發展自由有關,在平等權層次上涉及種族的嫌疑分類,所以採取嚴格審查標準。黃昭元大法官提出的協同意見指出,雖然判決書提及集體權,但卻是在判決理由審查完之後以「併予敘明」的傍論方式說明,可見多數意見書已畫出審查範圍,將審查標的限縮在個人權利。此外,黃昭元大法官在意見書中花了相當篇幅討論未來修法走向,但這卻是主要意見書鮮少提及的。蘇老師認為,黃昭元大法官與多數意見的選擇分別展現出了相對司法積極與相對司法自制的態度。

 

        三、 意見書

        黃昭元大法官也認為採取漢姓是對種族的直接歧視,不過姓氏綁身分的問題不在於手段跟目的必要性問題,而是將使用傳統姓名視為身分認同的外在顯現,也可能造成種族歧視。

        蔡宗珍大法官不同意見書中,認為原住民認同基本權僅有消極防禦權不夠,而需要國家積極作為才能實現,如此一來國家便有原住民身分認定法制的憲法委託存在,那麼《原住民身分法》的構成要件,究竟是原民身分認定的形塑或限制?蔡大法官的答案是前者。

        蘇老師則是採取限制說。蘇老師說明,我們現有的戶籍制度使原民身分需要登記取得,而如同性別登記,兩者都是與人性尊嚴或人格發展有著緊密連結的身分認同。如果這類身分有法定登記義務,那麼國家的登記文件便應該要提供符合各種身分認同的選項。登記就是在強迫個人揭露自己的認同,而這個認同又與人性尊嚴和人格發展有關,因此國家不能強迫個人說謊,所以要提供各種符合個人真實認同的選項。在本案上,蘇老師認為國家的登記文件要提供不以姓名為客觀要件的選項。

 

        四、 判決體例

        觀察到連續兩個憲法法庭判決都出現了主筆大法官同時提出協同意見書的情況,蘇老師認為這是對過去路徑依賴下不得不然的結果:一為我們長期有承辦大法官的制度,二為在憲法訴訟法下由於訴訟類型多元,所以大法官對意見書定性會有歧異:只有在違憲/合憲判定上與主理由書不同才能是不同意見書嗎?推論理由不同但結論一樣是不同意見嗎?應該思考的是,新引進的主筆制意義究竟為何。

 

|現場聽眾朋友的討論:回歸對「原住民」身分的政治理解

 

        一、 來到現場參與講座的原住民族青年陣線的朋友Savungaz Valincinan在提問時也提醒大家,「原住民」一詞在法律上的意義並非種族分類,而是意味著殖民壓迫事實的政治名詞,應該要從轉型正義的角度來理解。出席的講者們也一致同意原民身分認定應回歸原民自治,出於對原民壓迫歷史的考量,國家應在原民身分認定上給予積極協助,而非期望經歷主流教育的原住民後代能夠憑空產生認同後才給予法定身分。

 

        二、 「以我的族名呼喚我」行動小組成員的朋友林承慶提問:認同究竟是一種權利,還是一種義務?例如取得族語認證國家才會給予認同。這是不是一種歧視,只是從血緣變化成認同?是身分綁姓氏條款退場後,建構未來法制時我們必須銘記在心的提醒。