作者:李宜軒(國立臺灣大學法律學研究所基礎法學組)

湯英伸是討論到台灣死刑存廢時必然會被提起的名字。湯英伸是台灣最年輕的死刑犯,他的故事恰恰反映出會落得被處以死刑的餘地,是壓迫的徵兆之一。臺灣法實證研究資料庫收藏湯英伸案的各種文件:台北地檢書起訴書、三審法院判決書與當時的新聞簡報。配合論壇的討論,希望讀者們能帶著嶄新的視角去閱讀法律文件字裡行間隱藏的歧視與特權。

死刑合憲嗎?憲法法庭在今年受理王信福聲請案及相關併案共37件聲請案,並於同年4月23日進行言詞辯論,審查死刑作為法定刑的合憲性。台灣法實證研究資料庫、國立台灣大學法律學院人權與法理學研究中心、台灣法學會基礎法學委員會於是在言詞辯論進行前一週聯合舉辦「死刑合憲乎」論壇。本次座談由的台大法律系特聘教授陳昭如為主持人,邀請針對此釋憲案提出意見書的法庭之友們引言,由研究死刑在地與全球辯證的成大法律系教授李佳玟作評論與回應,最後再開放問答與討論,激盪出精彩的意見交流。

本次座談會邀請到的法庭之友分別為:有豐富公法訴訟經驗的劉靜怡(台大國發所教授兼所長),而且在2015年的模擬憲法法庭以湯英伸為個案來審理死刑合憲性時,擔任模擬大法官的劉教授提出協同意見書主張死刑違憲;擔任台灣人權促進會代表的涂予尹(淡江大學公行系助理教授),台灣人權促進會參與多起死刑犯的救援,是台灣廢死運動的重要組織;共同提出一份意見書的法哲學專家陳弘儒(中研院歐美所助研究員)與刑法專家徐育安(台北大學法律系教授)。四位引言人分別從死刑的司法審理正當性與審判標準,死刑反映社會不平等,死刑的目的,還有自由民主憲政原則與死刑的關係。回應人李老師除了對四位引言人提問之外,也從法社會學的觀點提供我們思考死刑的嶄新角度。

 

一、 大法官該不該審死刑合憲性?怎麼審?

 

憲法法庭是否有正當性決定死刑的合憲性?死刑存廢是否要回歸民意決定,由立法做成?劉靜怡老師認為這兩個路徑並不相互排斥,因為「司法權缺少民主正當性」的預設是錯誤的,大法官其實是維護健全民主憲政制度的一環:由於社會少數往往無法透過代議制度的投票機制來選出適合自己的政治代理人,所以基本權也最容易被侵害,而這個代議制度的不足便只能透過司法權來補充。

劉老師也認為,大法官的專業能力比起民意代表,更適合審查複雜的死刑議題。她舉例說明了美國聯邦大法官在死刑議題上的反反覆覆,進一步凸顯了死刑存廢的複雜性:美國聯邦最高法院在1972年的Furman v. Georgia案中以五比四裁定死刑違憲,但四年後,三位原本反對死刑的大法官在Gregg v. Georgia案件中轉而支持死刑,而兩位原本支持死刑的大法官也在多年後改變立場。換言之,九位專精於事實認定與法律推理的大法官中,最後竟只有一位對死刑有定論,這顯示出衡量死刑合憲性的艱難。

劉老師最後討論審查標準問題。劉老師主張大法官應用嚴格審查標準,因為死刑案中的當事人往往是「孤立而隔絕之少數」,在目的審查時死刑需要有國家「特別重大公益」(也就是特別重要的公共利益),而且以死刑為手段與達成此特別重大公益有緊密關聯,才不會違反憲法。但無論是採應報、嚇阻或矯治論,都不會符合特別重大公益,死刑在目的性審查這關就無法過關。

 

二、 被判處死刑的,都是什麼樣的人?

 

涂予尹老師代表台灣人權促進會,分享台灣人權促進會有參與救援的三個個案中——湯英伸、馬曉濱、蘇建和案,死刑扮演了社會不平等的照妖鏡的角色。

涂老師帶我們回顧湯英伸案,指出法院並無考量對湯英案件來說至關重要的種族身分與心智因素,因為法院早已有判處死刑的想法,所以讓量刑流於恣意,甚至成為歧視與偏見的包裝。湯英伸是只有十八歲的原住民青年,在心智尚未成熟的年紀獨自一人北上到充滿漢人的都市求職,但他應徵的餐廳實際上是職業介紹所,接著被仲介到剝削性的工作,最後因為身分證被扣留而無法離開漢人雇主,才會在與雇主爭吵時殺人。但臺北地方法院以湯英伸犯下連續殺人而判處其死刑,在量刑時認為僱主夫婦待湯英伸不薄,湯英伸竟然因細故殺死雇主與其幼女,「足見其性情乖戾,手段殘酷 ,如不處以極刑,將之與社會隔離,恐不足以保護社會大眾」。

涂老師再來分析馬曉濱、王士杰與唐龍三人綁架長榮集團董事長之子的案件中,促成法院判處死刑的依據並非行為人犯案手段兇殘,而更多是考慮到被害人與當局有深交,案件時逢綁架案頻傳的時期,還有馬曉濱與唐龍分別為投奔臺灣的中國人與越南難民,竟然不懂珍惜還犯下擄人勒贖等政治因素。涂老師強調,行為人與被害人之間懸殊的社經地位差異對司法程序的進行有實質影響,例如偵查效率與判決結果。涂老師舉例,當時司法院甚至指示各地法院,擄人勒贖罪的既遂不以拿到贖金為條件,不得輕易減刑。於此案中,判處死刑意味著司法的警告:「不准動到資本家階層!」

蘇建和冤獄案中,法院做成死刑判決的過程並無遵守刑事訴訟法的無罪推定原則,偵查程序更是漏洞百出,甫滿十八歲又來自社會底層的被告三人根本無法對抗國家機器。由於偵辦程序有重大瑕疵,此案又窮盡上訴的救濟手段,最終只能轉向總統特赦, 讓三人免以死刑。涂老師指出,總統特赦權的制度設計無法作為被判死刑的被告的人權保障,因為人民沒有請求權。

涂老師最後說明,從這三個案件來看可見我國程序法上缺少對冤案的審查與赦免機制,這讓面對有問題的司法程序的人民無法在法體制中找到救濟手段。

 

三、 死刑想達成什麼目的?

 

徐育安老師的引言回應了兩個證立死刑的刑罰學理論:應報理論與預防理論,認為兩個理論皆無法證成死刑的存在。

由應報理論的常見命題——「殺人償命即是正義」開始,徐老師認為如果真的要一命換一命,那國家該如何處置殺了三個人的湯英伸?由此可見,應報理論的思路很有瑕疵。應報理論的思想可以追溯回康德,又從康德追溯自亞里斯多德。亞理斯多德的正義隱含著以數字的計算來衡量何謂等價交換的標準,而黑格爾指出這種正義觀有問題,我們應用「等值」的角度來看待刑法,也就是「否定的否定」。否定的否定的想法認為,刑罰為一「惡」,用此惡來否定犯罪人的不法行為等於是透過否定的否定來負負得正建立法秩序。針對這個想法,徐老師問:今天有人偷東西,難道我們也要去他家偷東西嗎?這是現代民主國家必續重新思考的問題。

徐老師接下來討論亞里斯多德的「糾正式正義」。糾正式正義結合現代國家的功能來看,便是把犯罪行為定義為犯罪行為人在濫用其自由,加諸強制性的行為在被害人身上,而國家有義務要使用強制力來限制犯罪人的自由,以恢復當事人之間原有的平等關係。徐老師認為應報理論應該從這種主體之間的平等地位來討論,而且既然犯罪意旨「自由的濫用」,那麼國家介入是要「限制行為人的自由」,自然無加諸身體刑到行為人身上的做法。

然後是預防理論的再思考。徐老師用釋字四七六號來呈現預防理論的思路:只要是這個國家所不容許的犯罪,就應該要加以禁絕,動用死刑作為最後的保障。但如果任何犯罪行為,例如詐欺或偽造文書,都是國家想加以禁絕的話,那麼最後不就會落入「整本六法全書唯一死刑」的境地?

徐老師也指出,已經有太多既有的實證研究告訴我們,他們無法回答死刑的廢止是否會造成犯罪增加,例如歐盟國家沒有死刑,但這些國家的治安不會比有死刑的美國還差。另位,以死刑作為預防犯罪的手段,是否有其必要性,是否是侵害最小的手段?徐老師也補充,他認為無期徒刑的侵害被小看了,其傷害不亞於死刑,因此不能輕易被當作替代死刑的手段。徐老師認為,如果是要犯罪人對自己的行為負責,其實行為人被處以死刑並等同於行為人負起責任,因為其實在死亡的那刻他的責任也解消了。

 

四、 死刑合法的我國,是個什麼樣的政治社群?

 

陳弘儒老師的引言以一個小故事揭開序幕。2010年,新上任的法務部長曾勇夫核准四位死刑犯的執行,陳老師因此深刻認識到國家決定人民生命的恣意,是掌權者上任後粗暴揀選死刑犯執行死刑,甚至可謂國家暴力的極致。當時任教的陳老師便帶領學生討論死刑,沒想到卻剛好遇到作為受害者家屬的學生。這位學生的課堂期末報告對死刑的感想讓陳老師印象深刻:「我們都認同生命是寶貴的,但是從什麼時候開始,在道德觀念上,我們開始認同以死去判處犯人。我感覺到可怕,不是怕死,而是害怕人在面對一個被判處死刑的人時就如同一個殺人犯時一樣的冷漠,而且冷靜。我們有什麼權力去判處一個人死刑,就像一個人有什麼權利去剝奪另一個人的生命。」

陳老師進一步說明他反對死刑的理由。陳老師認為,在思考死刑作為刑罰時,我們應該要從自由民主憲政的角度來思考,而這也是死刑討論不常見的面向:民主國家是否有權力剝奪人民生命,即使人民犯下重大錯誤?陳老師認為死刑跟民主憲政基本原則相互矛盾,因為執行死刑是國家向公民說「你不是我們政治社群的一員」,而且也跟社會說「他不是我們的一員」,跟民主國家的「非排除性原則」抵觸。非排除性的民主憲政原則裡有著一個道德平等的理念,而正是這個道德平等的理念讓民主成為一個厚實的概念,於此民主不只是一個理性決策的思辨過程,還更是將社群成員的道德平等資格視為民主的重要構成條件。簡言之,民主不再是政治事務的參與或程序性概念,而是政治社群成員的共同事業,社群成員們是民主體制的共同作者與共同貢獻者。陳老師解釋,在多元價值跟複雜的社會交流下,作為強制性的結社,國家不具有社員的排除權,因此必須成為非社會成員構思與交流意見的重要載體。在現代國家的脈絡中,因為國家擁有資源的強制壟斷與強制課徵稅收的權力,國家必須成為非選擇性的包含載體,容納所有的社群成員,幫助每個人找到棲身之所。

死刑是社會上的排除、行動上的排除與生理上的排除,因此陳老師認為死刑無法通過法政哲學脈絡下,自由民主憲政原則的檢驗。

 

五、 評論與觀察:作為極刑的死刑

 

李佳玟老師從法社會學的觀點,由極刑切入討論死刑。

李老師説,當我們講到極刑時,經常想像的是死刑。更具體來說,在台灣的我們想像的死刑,是看守所圍牆後面大家看不到的事情,也就是我們對死刑的各種爭辯事實上都是建立在想像之上。對照之下,過去的死刑都是公開展示:公開用火燒、丟石頭、五馬分屍或釘在十字架上。李老師由此帶領我們回想一件事:從古至今,極刑在事實上有歷經變遷,而現在的我們雖然接受死刑,但我們接受的其實是一種想像的、我們不知實際上如何進行的事情。我們因此也看不到刑罰的殘酷性。

若從法社會學的角度來看,刑罰的形式會隨著歷史變遷而有所變化,從結果來看,在當今的社會裡,我們對加諸在身體上的刑罰暴力、看得到傷痕的、會發出痛苦尖叫的愈趨反感。李老師引用犯罪社會學家大衛.葛蘭(David Garland)的觀點,說明刑罰中有一個「感受界線」,這個界線沒有被言明,但如果有人想跨越這道界線時,或因為時代變遷而需要重新劃定界線時,這條刑罰的感受界線才會變得明顯。李老師觀察,死刑存廢的爭議彰顯當代對於刑罰的感受界線之改變,越來越多國家對是否要將會製造血腥場面或對犯人帶來肉體痛苦的處罰列入刑罰出現疑惑,並分別給出人道、文明與人性等規範性的理由。

李老師認為,台灣必須思考1976年起一個個國家廢除死刑,對我們來說有什麼意義。這當然不是在說台灣必須無腦追隨國際人權潮流,而是藉這個規範性意義的變遷來探詢我們該如把對於身體的感受,轉化為對於刑法的要求:對我們的民主國家而言,什麼是人性?

 

六、問題回應與討論

(一) 大法官該如何補強社會少數的代表性?

 

李佳玟老師首先對劉老師的引言提出評論與回應。針對劉老師提到大法官可以補強社會少數的代表性,李老師想問,這點在同婚原住民議題上很明顯,但在死刑議題上大法官該如何補強社會少數的代表性?

劉老師回答,社會少數的刻板印象會影響法官量刑的恣意,而如果我們無法克服裁量恣意的問題,就必須要判定死刑違憲,否則即是讓司法權可以恣意操作,將人類生命置於無法被恢復的狀態。劉老師以她法庭之友意見書中引用的憲法理論學家約翰.依萊(John H. Ely)的想法作結: 像我們這樣的人(people like us)並不太常有犯下殺人重罪的機會 ,但像我們這樣的人,的確有時仍不免犯下殺人重罪。我們必須坦誠以對的是,在整個社會系統中 ,顯然有一連串的緩衝機制在隱然發揮作用 ,用以保護制定法律者與具有類似階級地位的人,免於成為其所制定法律所規定之嚴刑去處罰和折磨的對象;而且我們不該認為會有任何誘因,足以促使承擔系統運作責任的人 ,會試圖去消除這些緩衝機制,甚至從理論上來看,這根本就是不可能的任務。

 

(二)救濟制度與量刑規則的補強,是否能證立死刑的合憲性?

 

在李老師的理解中,涂老師引言的似乎在說:因為量刑流於恣意,所以死刑不合憲。那如果立法修正,是否就可以說死刑合憲?李老師也提到,最高法院從2013年起便開始針對死刑的量刑進行補強,像是死刑只能適用於情節最重大之罪——殺人罪。因此若發生於現在,涂老師討論的三個個案都可能不會被處以死刑:湯英伸可能會符合最高法院量刑準則中的「有教化可能性」,還有馬曉濱與蘇建和並不符合情節最重大之罪。司法實務上對量刑的補強,是否已經回應涂老師的質疑?

涂老師認為,光是量刑制度越來越明確也不足以論證死刑的正當性,因為細緻化的量刑制度會讓被處以死刑的人數減少,但這始終沒有解決涂老師反對死刑本質一事。再來,即使冤案審查機制正逐步被建立,難以否認的是這類機制仍有漏洞。涂老師舉例:何謂冤案?蘇建和會被視為冤案,那罪證確鑿且被告也承認犯罪的湯英伸或馬曉濱呢?考量到行為人本人以外的社會因素在案件中扮演的角色,是否所有的死刑案件都是冤案?有著漏洞的制度無法完美保障人性尊嚴,這證明我們應該廢除死刑。

 

(三)不同法益的犯罪為何都是「自由的濫用」?自由刑何嘗不是一種「以牙還牙」?

 

李老師接著針對徐老師從犯罪意旨「自由的濫用」推論到國家無理由在犯罪人身上加諸死刑提問:這是否忽略刑罰會因為行為人違反的法益情節輕重而有所差異。此外,因濫用自由的犯罪行為也被法律課以剝奪自由的處罰,這算不算是國家模仿犯罪人如果認為國家不該跟犯罪人一樣犯下殺人罪,何以這個擔憂在國家處以自由刑時就不存在?

徐老師先延伸討論李老師提問中講到的「有教化可能」。徐老師認為,越是無教化可能的人,我們越不應判他死刑,例如精神障礙者無法教化但不應該因此就被判死刑。徐老師也提及被槍劫的鄭捷:我們的社會從中學到了什麼?這對其他犯罪人有何影響?我們是否有深入思考為何他無法教化?法官判處鄭捷死刑的原因是他無悔意,但這樣就能認定他無教化可能嗎?徐老師認為,或許無期徒刑更能讓我們了解隨機殺人的成因,讓他承擔責任,而不該就這麼簡單地消除他。

徐老師再來回應李老師的問題。不同法益的犯罪之所以可以被說是犯罪人濫用其行為自由,是因為法律的行為規範是在限制人民自由,例如不可以詐欺或竊盜,所以人民違法即使在濫用自由。

徐老師回應第二個問題,認為國家的強制力必須有正當性,所以國家在施加自由刑時也不是單純去模仿行為人的犯罪行為。

 

(四)民主國家是否能實質上認定共同體成員?

 

死刑無論在論述或規範上經常是以非人為對象當作前提,比如死刑判決中可以看到一大段有關行為人多可惡的敘述,而媒體報導也經常摘取量刑判決中有關犯罪行為的描述。李老師指出,死刑犯不是在被判死刑後才被當作非人來對待,事實上,當他能被判死刑時,就已經被當作非人對待了。李老師對陳老師提問:當我們在想像民主國家的道德平等理念時,這個人還具有道德嗎?也就是,民主國家能不能實質上認定個人不應成為我們共同體的一員?

陳老師從正當法律程序的角度來回應提問:如果我們認為犯罪人在犯罪時就已經失去道德身分,為何他還應當受到正當程序的保護?陳老師認為,這種保障並非是基於對個體的道德判斷而決定是否施予,因為從民主憲政國家的角度來看,承認每個人都是道德平等性是個必要的條件。陳老師接著指出,我們必須釐清,國家應該以何種角度來對行為人施以刑罰?國家該以第三人稱跟這個社會宣告:因為他極端邪惡,所以我要除掉他?第二人稱對行為人說:我要除掉你?還是我們最多只能允許個人以第一人稱來承認錯誤並接受懲罰?陳老師認為這種人稱的區分很重要,因為當代的溝通報應論很重視溝通的意義,認為這會對刑罰的施加和種類構成內在的限制。

陳老師最後問,即使一個人犯了極端邪惡的罪行,我們作為社會公民當然可以在道德上譴責他,但國家是否應該擁有以第三人稱告訴社會「這個人應該被排除」的權力?

 

(五)現場朋友提問:以無期徒刑來代替死刑,是否也是對社會成員的排除?死刑的替代方案為何?政策上不執行死刑是否是可能的替代方案?

涂老師回答,當大法官在爭點設計上詢問死刑的替代方案為何時,其實就是在問死刑是否符合比例原則中的必要性。涂老師觀察,大法官經常以比例原則來操作釋憲,但如果人性尊嚴是憲法必須遵守的最後底線,意即人本身必須是目的,公共利益不得衡量或比較,那就不該用比例原則來衡量,因為死刑在目的審查階段即無法通過。

徐老師則認為,有歐盟專家在討論替代方案時提及「不得假釋的無期徒刑」,但這可能是違反人性尊嚴的,因為剝奪他們出獄的可能性就也可能剝奪他們的求生欲。徐老師認為,台灣的無期徒刑假釋門檻是二十五年,這個做法比死刑妥當,因為國家出錯時還有挽回的餘地。至於在政策上不執行死刑的做法,徐老師覺得不確定性很高,會隨法務部長的人選而改變,況且這種政策上的做法如果只是為了應對治安問題或提升政府滿意度,會讓人類有被工具化的疑慮。

陳老師的想法是,國家的非排除原則不會支持沒有假釋的無期徒刑,因為這也是一種強烈的排除。非排除原則要求國家在執行自由刑時,不只是把人關起來就好,還必須考慮受刑人重返社會的可能,因此可申請假釋的無期徒刑可能是比較好的做法。此外,從溝通來看,僅僅是宣判死刑就已經有宣布行為人被排除的意義了。

 

(六)現場朋友提問:如果要思考社會對死刑的想法而以法律回應,會不會因為這個社會就是要一個看不見的死刑,而證成死刑的續存?

李老師先說明刑法的進步論雖然受到一些學者的反對,理由是這種說法忽略現代刑法中看不見的非身體性折磨,但至少在死刑或身體行的議題上,從各國對死刑的態度觀之,會發現各國刑罰的發展的確有此文明化進程。李老師認為,這不是一個西方國家在進步而我們落後的問題,關鍵是在於台灣應該如何看待此一歷程?當人類社會逐漸遠離血腥的刑罰時,台灣應該站在哪個立場?李老師指出,從體罰等例子來看,台灣社會可說是逐漸厭倦與遠離身體刑,我們的刑法應該要反映這個時代中人們對身體刑的想法。

 

七、 結語:死刑合憲乎?

 

在兩個半小時的論壇中,專家學者之間的腦力激盪以及與會朋友發人深省的提問,都凸顯出死刑議題的複雜與艱難。死刑合憲乎?希望這場討論成功呈現出死刑議題的多元面向,幫助與會朋友思考這個問題。