作者:郝思傑(台灣大學法律學研究所碩士班研究生)

⠀⠀⠀⠀自2020年1月起COVID-19疫情在全球各地先後盛行,甚至衍生出數種變異病毒株;在科學上它們催生了數種使用嶄新技術平台的疫苗問世,在社會上則促使人們採取各項措施以防堵病毒或嘗試與之共存。對民主國家而言,這同時也意味著對於國家管制權力界限的考驗與民主自由法治內涵的叩問。由台灣守護民主平台、財團法人財團法人殷海光紀念學術基金會與台灣法實證研究資料庫、台大法理學與人權研究中心合辦的「疫情下的民主觀察」系列論壇在9月17日迎來第二場次,邀集數名法律專長學者與談疫情之下台灣以《社會秩序維護法》(下稱《社維法》)、《傳染病防治法》和《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》(下稱《特別條例》)三法交錯、行政罰與刑罰雙管齊下的言論法制規範與實踐。

⠀⠀⠀⠀主持人國立臺灣大學國發所劉靜怡教授開場即點出本場主題疫情下的各項言論自由管制已然成為迫切的民主議題,而首位與談人中央研究院歐美所陳弘儒助研究員則以其法哲學專業分析言論自由與民主的關係。中原大學財經法律系林春元副教授提出相關裁判的統計分析提醒我們須留意進入疫情以來的高裁罰率現象,淡江大學公共行政學系涂予尹助理教授則同樣觀察大量相關裁判以思考行政管制與刑罰間不法內涵的差別。最後國立臺北大學法律學系徐育安教授梳理了《傳染病防治法》言論管制刑罰化的進程並深入反省散播不實資訊入罪化的危機與弔詭。整體而言相較於前一場次論壇較多引介德、美等國法制與裁判,本場次則集中在對於此次COVID-19疫情以來台灣本土的法律實踐觀察與反思。

 

「疫見」中的「異見」—論言論自由的民主維持功能

   陳弘儒助研究員

 

⠀⠀⠀⠀第一位與談人中研院歐美所陳弘儒助研究員從「疫情」、「言論自由」、「民主」三條軸線及其彼此間的關係揭開本場論壇的序幕。其指出「疫情」常被扣合著緊急狀態或例外狀態討論,隨著疫情的變化與延續則可能邁向例外狀態的常態化;而雖然疫情普遍被接受為開啟某種例外狀態的理由,但例外狀態的「法律灰洞」中法治價值退守的底線卻備受考驗。

疫情與例外狀態

⠀⠀⠀⠀David Dyzenhaus 教授曾在其著作中以「法律黑洞」(black hole)、「法律灰洞」(grey hole)的隱喻反省在例外狀態中法律或是法治是否能持續具有拘束力的關鍵問題[1]。此處的法律黑洞意味法律可能直指某些問題不具可司法性,及司法權在某些問題上無法介入行政權或立法權的運作。

⠀⠀⠀⠀然而比起較為非黑即白的法律黑洞 Dyzenhaus 教授更擔心法律灰洞,其指即便法律明文規定某些行政行為或立法決策具備可司法性,但法官自己認為此時的司法判斷「應該遵循」該行政行為或立法判斷[2]。其認為此種法律灰洞的狀態無疑混淆了法治(the rule of law)跟藉法而治(rule by law)並進而反對之,認為實質的法治價值與理論於例外狀態中仍有一席之地。簡言之,陳弘儒老師認為無論是在例外狀態或例外狀態的常態化中,我們也不應放棄原本對於言論自由等基本權利與實質的法治價值。

言論自由的保障內涵

⠀⠀⠀⠀而言論自由在法治價值體系及台灣疫情的脈絡中都具有重要的地位。一般而言討論言論自由的理論取徑可大致分為言說者取向(a speaker-based approach)與閱聽者取向(a listener-based approach)。前者主要認為作為自主行動的言說者其自身觀念、情感與意見的表達有著重要的利益,並不取決於閱聽者如何看待之;因此在此理論取徑中言說與自我治理(self-governance)相關,而進一步聯繫到民主與言論自由的關聯性。後者則強調資訊接收者在自我決定上的重要性,因此原則上認為政府不得因懷疑人們處理自身資訊的能力而限制資訊的近用。兩種理論各有其優缺點,也有共通的短處[3];陳弘儒在此則介紹UCLA 法學院與哲學系Seana Shiffrin 教授所提出的思考者取向(a thinker-based approach),重視個體心靈自主性(individual minds)作為重要的利益,並肯定一個行言說、閱聽、探討真理或是民主參與的「人」對於他人意見的反應或是民主參與都具有貢獻[4]

⠀⠀⠀⠀Shiffrin 教授也列舉八個在思考者取向下言論自由應保障的重要利益,而陳弘儒認為其中十分關鍵的一部份為真實性(responding authentically),意味當一個人就由內在的思維進而外顯自己的想法、情感、思緒或是意見等等,法律體系應該要保障他得以真實地反映自己的上述心靈內容(mental content)。因此,Shiffrin的思考者取向的言論自由擁抱一個關鍵命題:對於思考者的基本利益的保障並不依賴於其思考對象的內容,而是在於思考本身。我們或許可以稱之為言論自由保障的獨立性命題。

言論自由與民主

⠀⠀⠀⠀Shiffrin 教授也認為,民主政體的成功運作以及民主的意義有賴公民擁有強健且獨立的思考與判斷能力,而要發展思考與判斷能力則必須具有開放、不受限的溝通管道[5]。陳弘儒在此基礎上進一步認為言論自由不只是促進或達成民主課責的工具,而毋寧是民主的構成性條件,因言論自由是一個成為自由人與道德人的必要條件;而在疫情下的言論自由課題與其說是民主體制與例外狀態的關係,則不如說是民主的自我想像可能性或是民主體制對於社群成員自主性的想像。

⠀⠀⠀⠀陳弘儒也討論到一種可能的反對論證。芝加哥大學法學院 Brian Leiter 教授曾發表一篇文章,區分日常與非日常的言論;其中前者與人們的生活有很大關聯性,後者卻可能毫無價值[6]。老師認為這篇文章提出諸多可說十分挑釁的論點,但其中有個論點值得深思:許多對政府的信任,一旦被濫用(abused)時,民主社會擁有言論自由來矯正這種濫用,並維持民主政體的穩定。但是,當人們信任的對象是政府對於言論的管制時,若政府濫用了這種信任,民主體制鮮少有適當方式矯正政府的濫用。這就是為什麼言論自由與民主具有緊密的關係,這也是言論自由與民主維持的重要聯繫之處。因此,信任政府的言論管制很可能將是一條通往民主破毀的不歸路。與談最後陳弘儒則引殷海光先生的一句話作結:「有言論自由才有健全的輿論。有健全的輿論才有健全的政治。有健全的政治才能平伏當前的大亂。所以,我們在這學習民主的起點上,對於言論自由應須具有上述的認識並且滿足上述的基本條件[7]」。

疫情、假訊息與言論自由–台灣法院判決的分析

林春元副教授

 

⠀⠀⠀⠀接著由中原大學財經法律學系林春元副教授分享其對於COVID-19疫情期間運用《社維法》第63條1項5款、《傳染病防治法》第63條與《特別條例》第14條法院判決的整體觀察分析。首先其介紹言論自由在面對疫情的社會脈絡下的兩種觀點。例如對比疫情初期的中國,台灣言論自由與資訊公開的條件有助於知情決策與多元觀點;就此意義上疫情反而支持了維護言論自由的必要性。然而,也已有諸多研究指出疫情恐慌使人更容易創造、相信或散佈謠言與不實資訊;此時即便在一則假訊息後有兩百則澄清的訊息,部分心理研究仍指出通常人們仍深受第一則假訊息的影響,並不容易像傳統言論自由市場所言能夠用更多的言論來治癒假訊息的影響。而疫情即使提供了更高的正當性以管制言論,但也並非指其管制完全不受制衡;此時法院及其說理扮演的角色顯得至關重要。

⠀⠀⠀⠀《社維法》與《傳染病防治法》是COVID-19疫情爆發前已制定的法律,《特別條例》則是在COVID-19疫情興起後增訂的新法。林春元希望透過民眾於疫情中製造或散佈謠言的情形、警察或檢察系統的移送與起訴以及法院的權衡說理三個面向來整體分析法院判決所顯示的社會脈絡。以《社維法》第63條1項5款[8]為例,根據林春元的初步研究,在2018年以前以本條處罰之謠言案件一年約僅十餘件;但在2018年後則迅速增長至百餘件,其中2019年反映的是對於前一年公投與選舉的大量假訊息攻勢,2020年的增長則是多涉及與肺炎確診相關訊息,其中部分也涉及對防疫政策與政府的批評(見圖表一)。同時林春元也製表比較COVID-19疫情相關案件與其他適用《社維法》第63條1項5款裁罰案件的裁罰率,發現有關COVID-19案件之裁罰率大幅高於其他非疫情相關案件(見圖表二)。

圖表一 (製表人:林春元副教授)

 

2020年月份

 

非與新冠肺炎疫情相關案件數(裁罰案件/非關疫情案件數) 

裁罰率

 

新冠肺炎疫情相關案件數(裁罰案件/疫情相關案件數)

 

 

裁罰率

 

16/5610.7%0/00
23/525.7%1/425%
31/156%4/840%
45/1729%13/2259%
50/80%7/1837%
61/812.5%4/1040%
72/118%1/333%

圖表二 (製表人:林春元副教授)

⠀⠀⠀⠀同時林春元也舉臺北地方法院同一案件的先後裁定說明面對疫情與言論自由關係法院的兩種觀點。在109年度北秩字第376號寫道:

        審酌目前肺炎疫情甚為嚴峻,各國無不傾力防阻疫情蔓延,舉世如此,我國亦然,任何對於 疫情及防疫物資之不實資訊,均足以造成人心惶惶、驚恐不安,嚴重影響社會安寧,被移送人於政府及民間均戮力防疫之重要當下,竟未經查證即於臉書上散佈不實訊息,此舉無異挑動政府與民間對於防疫之信賴基礎,並令主管機關於防疫之外,另陷疲於匡正視聽之煩,實有削弱防疫能量之虞,亦足以引起社會大眾恐慌。

⠀⠀⠀⠀而經被移送人抗告,109年度秩抗字第7號之見則有明顯轉變:

        人民對公共事務之議論,不因處於防疫或承平時期,而使政府對人權保障之議題異其態度,且當以政府、民間對於民主自由秩序的尊重,而就防疫決策過程及判斷因素主動說明及適時澄清,始能構成全民對防疫政策之信賴,而非以移送裁罰使其噤聲。

⠀⠀⠀⠀但上述情況在《傳染病防治法》第63條、《特別條例》第14條的判決中又有很大且驚人的不同。首先《傳染病防治法》是本次疫情前已制定的法律,但在本次COVID-19疫情前幾乎不曾動用第63條對散佈謠言或不實訊息裁罰(見圖表三);並且觀察此二法COVID-19相關案件的裁罰率,可以發現前述《社維法》裁定中較保護言論自由的觀點幾乎消失(見圖表四)。並且透過《傳染病防治法》謠言或不實訊息案件裁罰案件數的前後對比,也讓人深思疫情脈絡是否也產生檢察體系動員的效果。

 年份裁罰案件/案件數裁罰率
 

非與新冠肺炎疫情相關案件

2004-20070
2007-20170
20180/10%
20190
新冠肺炎疫情相關案件2020-202120/2290.9%

圖表三  (製表人:林春元副教授)

⠀⠀⠀⠀其中林春元也挑選幾則判決觀察分析法院的權衡說理。在無罪判決中部份由於證據錯誤,亦有考量一般社會民眾對於專業事項的判斷能力[9]與「散播不實訊息」的主觀犯意者[10]。至於有罪判決很大一部分出於被告認罪,而大部分則令人失望地未有充分說理乃至於處理言論自由的課題。其中僅有一案「錢櫃確診案」(臺北地方法院 109 年易字第 650 號刑事判決)因行為人提出言論自由抗辯而略有處理[11]。同時亦有幾項值得注意的觀察,例如前述統計《傳染病防治法》第63條、《特別條例》第14條判決的行為人無一為記者或是媒體[12],而皆處罰一般民眾。

⠀⠀⠀⠀最後的小結林春元觀察到在《社維法》、《傳染病防治法》與《特別條例》相關裁判中提及行為人「查證義務」的次數皆有明顯的提升趨勢。對比法院在何為「不實」、「散佈」或「足生損害」等要件從寬解釋,查證義務或許是未來此類案件法院平衡謠言管制與言論自由課題的關鍵。

法律依據傳染病防治法第63條特別條例第14條總計
案件數裁罰率案件數裁罰率案件數裁罰率
202018/1994.74%21100%38/39[13]97.43%
 100
 21/1100%01/1100%
 32/2100%02/2100%
 42/2100%2/2100%4/4100%
 52/2100%5/5100%7/7100%
 65/5100%5/5100%10/10100%
 71/250%3/3100%4/580%
 82/2100%02/2100%
 91/1100%4/4100%5/5100%
 102/2100%2/2100%4/4100%
 11000
 12000
20212/366.67%12/12100%14/1593.33%
 11/250%2/2100%3/475%
 21/1100%3/3100%4/4100%
 301/1100%1/1100%
 4000
 501/1100%1/1100%
 602/2100%2/2100%
 703/3100%3/3100%

圖表四  (製表人:林春元副教授)

 

從謠言管制的司法實踐—談刑事與行政不法的界限

涂予尹助理教授

 

⠀⠀⠀⠀第三位與談人淡江大學公共行政學系涂予尹助理教授首先感謝台灣法實證研究資料庫收集整理了兩百餘則COVID-19疫情相關判決、裁定與起訴書等文件作為其本次與談的基礎。而其除了同樣關心前開三部法律的司法實踐情形,也關注謠言的類型並思考謠言管制較適合的管制模式。

⠀⠀⠀⠀在對於謠言或不實訊息的管制上,《傳染病防治法》可說是《社維法》在傳染病領域的特別法,而《特別條例》又可以說是《傳染病防治法》有關COVID-19疫情方面的特別法。在要件上上《社維法》管制對象只有散佈「謠言」且足以影響公共安寧者,另二者則包含散佈「不實資訊」且損害於公眾或他人;而裁處上《社維法》處3日以下拘留或3萬元以下罰鍰、《傳染病防治法》科新臺幣300萬元以下罰金,《特別條例》處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科300萬元以下罰金(見圖表五)。因此,若將《特別條例》與《傳染病防治法》相比可以思考前者特別立法的規範目的為何、是否達成;若將《特別條例》、《傳染病防治法》一起與《社維法》比較,則可追問被認定為構成刑事不法與刑事不法的案件類型,不法內涵是否確有差別。最後,可以透過實際觀察法院裁判不法構成要件該當與否的說理間思考謠言管制規範目的與言論自由間的衡平考量何在。

 不法構成要件裁處/刑度
社維法第63條1項5款散佈謠言,足以影響公共之安寧者。處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰。
傳染病防治法第63條散播有關傳染病流行疫情之謠言或不實訊息,足生損害於公眾或他人者。科新臺幣300萬元以下罰金。
特別條例

第14條

散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之謠言或不實訊息,足生損害於公眾或他人者處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣300萬元以下罰金。

圖表五  (筆者自製)

⠀⠀⠀⠀除了以上有關立法面的比較,涂予尹也在司法實踐的層面上有所分析。首先發生在《特別條例》施行後適用《特別條例》第14條、不適用《傳染病防治法》第63條的判決中極少部分有說明二者的競合關係,而發生在《特別條例》施行前適用《傳染病防治法》第63條、不適用《特別條例》第14條的判決則多有交代「裁判時法律雖有變更,但變更後的法律COVID條例對於行為人而言並未更為有利,故適用傳染病防治法」。其次,雖然《特別條例》第14條與《傳染病防治法》第63條的法律效果差別僅在前者有自由刑的選項,但適用前者的判決中課處被告徒刑或拘役為少數,且全數得易科罰金[14]。最後,適用傳染病防治法》第63條與適用《特別條例》第14條的判決者罰金額度皆大略相當,介於新台幣1萬至3萬元間[15]。在這些裁罰較重的判決中多有涉及誹謗,包含對個人或公共場所的經營者;但除此之外難以歸納出刑罰種類、輕重、緩刑與否的一致觀點。也看不出《特別條例》相對於傳染病防治法有何額外的規範意義。

⠀⠀⠀⠀若將《特別條例》第14條、《傳染病防治法》第63條一起與《社維法》第63條1項5款相比,首先法院在管制對象上似乎傾向直接將「不實訊息」認為是一種「謠言」,使得二者幾乎沒有差異[16]。而《社維法》第63條1項5款所管制的謠言類型是否與COVID-19或傳染病無關則見仁見智(見圖表六)。最後法律效果上雖然社會秩序維護法第63條第1項定有「拘留」的裁罰選項,但實際上法院一旦裁罰均課處行為人「罰鍰」而未曾出現「拘留」。

裁定字號謠言類型/內容
臺灣士林地方法院109年度士秩字第59號裁定

<抗告後撤銷>

請大家儲存1個月份左右的糧食和生活必需品,到銀行提領所有的存款1個月的生活費以上。

(物資管制)

臺灣臺中地方法院109年度中秩字第71號裁定、臺灣臺北地方法院109年度北秩字第304號裁定、臺灣新北地方法院109年度板秩字第185號裁定、臺灣屏東地方法院109年度屏秩字第19號裁定 

 

 

明日起實施兩週「病毒假」

等未經證實消息。(移動管制)

臺灣新北地方法院三重簡易庭110年度重秩字第80號裁定散佈「注意注意1.新五路2段371號13樓(臻美大樓)…住戶目前正在居家隔離」訊息
臺灣新北地方法院109年度板秩字第176號裁定、臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭109年度鳳秩字第44號裁定…其實疫情已經傳播開了,高雄、臺南等地每天都得運好幾卡車的屍體去臺中統一焚化,所以妳看最近臺灣中部的空氣質量又下降了…
臺灣臺南地方法院109年度南秩字第27號裁定、臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭109年度鳳秩字第28號裁定 

衛生紙、衛生棉、廚房紙巾,估計都會短缺,因應原料都拿去做口罩了…

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭109年度雄秩字第240號裁定「經濟毒瘤三倍卷,一個大家想不到的後果~經過5天的觀察, 從7月20日起萬物皆漲…」
 

臺灣橋頭地方法院橋頭簡易庭109年度橋秩字第34號裁定

「…台灣自己都不夠用,人民每個星期排數小時的隊,還冒著風雨只能買三片口罩,記住不像新加坡和越南一樣免費獲得口罩哦!蔡政府好大方,偷偷捐給巴拉圭口罩,搞得像賊一樣。」

圖表六  (筆者自製,節錄自涂予尹助理教授提供之資料)

不法構成要件該當與不該當間裁判的比較分析

⠀⠀⠀⠀涂予尹也分別針對適用前開三部法律而不法構成要間該當與不該間裁判比較並具體分析疫情下言論管控的不法內涵(見圖表七、八)。

不法構成要件「該當」裁判不法基礎說明
不法基礎類型裁判字號裁判節錄
 

對被害人等個人名譽侵害

臺灣宜蘭地方法院109年度簡字第420號刑事簡易判決…被告顯然係欲利用不知情之證人曾雅珠將該不實訊息散播出去,而證人曾雅珠嗣後確隨即將此事轉知曾如金之子曾啟東,而足生損害於曾雅珠、曾如金之家人…
 

 

 

對於特定企業名譽的侵害

臺灣新竹地方法院109年度竹簡字第444號刑事簡易判決…足生損害於台元科技園區內公司及衛生福利部就武漢肺炎防疫工作、疫情控制之管理及多數民眾接受武漢肺炎流行疫情訊息之正確性。
臺北地方法院109 年易字第 650 號刑事判決…且上開不實資訊 , 在當時之時空環境下 , 足使社會大眾恐慌 , 並對錢櫃SOGO店之生意造成損害 , 被告所為自有不該 , 而應予非難…
 

 

 

造成民眾恐慌

 

 

臺灣桃園地方法院109年度審簡字第579號刑事簡易判決

…武漢肺炎疫情係現今新聞媒體、社群軟體、通訊軟體高度關注之件,民眾日常生活對於武漢肺炎疫情相關新聞及網路訊息均十分關切,若逕自在不特定或特定多數人得以瀏覽之網站散播武漢肺炎疫情之不實訊息,極有可能造成民眾誤認他人居住、工作、求學等生活區域、社區流行武漢肺炎疫情,使社會大眾不安…
影響民眾接收防疫資訊的正確性臺灣臺中地方法院109年度中簡字第915號刑事簡易判決 

…足生損害於多數民眾接受上開嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情訊息之正確性…

 

妨害公務

臺灣臺東地方法院109年度東簡字第107號刑事簡易判決  …足生損害於衛生福利部就上開肺炎防疫工作、疫情控制之管理及多數民眾接受上開肺炎流行疫情訊息之正確性。

圖表七  (筆者自製,節錄自涂予尹助理教授提供之資料)

不法構成要件「不該當」裁判理由摘錄
類型裁判字號理由摘錄
 

 

「真實」

接近

 

 

臺灣彰化地方法院109年度易字第344號刑事判決

   …「被告張貼上開留言時 (109年 1月 27日 ) , 二林基督教醫院內確實有通報收治3名疑似感染新冠肺炎而在該院負壓隔離病房治療之個案 , 則被告辯稱 : 當時真的有疑似武漢肺炎症狀的病人收治在二林基督教醫院隔離病房 , 伊並無散播不實訊息 , 尚非無稽 」;「雖然衛福部疾管署之疾病分類僅有『極可能病例』及『確定病例』,並無『疑似病例』之定義,但以一般社會通念而言 , (被告所言)難認有何『 不實』 , 尚難以被告用語未臻精確 , 即率爾苛以刑事罪責。」
 

 

有合理求證

 

臺灣臺中地方法院109年度易字第2436號刑事判決

  被告張貼上開訊息當時 , 殯葬業界確實有流傳上開訊息所指內容之相關指摘 , 且為媒體所報導。 被告身為一般社會民眾 , 見網路資訊及平面報導有相關指摘 , 且有向身為記者之蕭進鐸確認始轉貼上開訊息在前開杜拜OGC黃金數字貨幣群組 , 尚難認被告斯時主觀上有何散播「不實」疫情訊息之犯意。
 

有利真實發現

臺灣士林地方法院109年度士秩字第122號裁定  政府如何振興經濟,乃可受公評之事,被移送人對政府振興經濟方案即發放三倍券之政策發表意見及評價,仍應屬憲法所保障之言論自由,遑論公共政策本即應開放人民討論,凝聚共識,難認被移送人有捏造不實謠言之故意。
 

 

 

 

欠缺真正惡意

 

 

 

臺灣臺北地方法院109年度店秩字第52號裁定

  系爭訊息乃基於娛人自娛而發。被移送人於警詢陳述:因為朋友傳給我,發現連結是大猩猩比中指,覺得滿好笑、有趣的,沒有惡意,我清楚系爭訊息為不實訊息,但我不是為了散播不實訊息,大家都知道是假的,而且我同學都有把連結裡面的照片傳出來給大家看,大家都了解連結內容,都是娛樂的心態看這件事情等語,可堪採信。被移送人並非基於誤導、欺瞞大眾之目的予以轉載,自不足推論被移送人主觀上有散佈謠言之故意而為上開行為。且觀系爭訊息之內容,亦不足以認定已使聽聞者產生畏懼恐慌等負面心理而有影響公共安寧之情形。
 

危險尚非迫切

臺灣雲林地方法院刑事109年度六秩字第5號裁定  自被移送人所發表之上開貼文內容以觀,其並無煽動或蠱惑人心而對公共安寧產生明顯而立即之危險,縱使事後確認該言論內容不盡精確或非全然屬實,仍非已無透過其他言論將其虛偽或錯誤揭發以正視聽之可能…

圖表八  (筆者自製,節錄自涂予尹助理教授提供之資料)

謠言管制的最適模式

⠀⠀⠀⠀歸結以上的觀察,涂予尹認為不法內涵基礎存在與否即其程度差別甚大需要類型化處理;且是否需要《特別條例》的額外立法值得反省。例如有許多刑度或裁罰較重者多出於誹謗故意,那麼是否依刑法誹謗罪與傳染病防治法第63條競合已足;或是許多類似「幻覺犯」之情形,行政法或刑罰是否為妥適的管制方式。而《特別條例》既在不法內涵上看不出有何特別,其法律效果上的加重似乎也看不出其必要性。另外和前述春元老師一樣,予尹老師也觀察到查證義務愈趨常見;但予尹老師則持較保留態度,認為或許過度的查證要求有違一般人際關係的信賴感。最後,予尹老師也提出這些裁判均忽視疫情脈絡下社群媒體扮演的角色;例如有些訊息的傳播行為係不同被告在不同時間、地點對不同對象發送同一訊息而一再成為各法院審理的標的,課與社群媒體的經營管理者加註警語之義務等方式或許會是比起追訴社群媒體的使用者更加的管制模式。

 

疫情之下的言論自由與刑事規範

徐育安教授

 

⠀⠀⠀⠀本場次論壇壓軸登場的是國立臺北大學法律學系徐育安教授以其刑法專長分析對於疫情相關言論管制刑罰化的進程與妥適性。

《傳染病防治法》管制的刑罰化進程

⠀⠀⠀⠀《傳染病防治法》的前身《傳染病防治條例》早在1944年即已制定,此時是以各種衛生措施為規範之內容;對於違反規定者僅處以罰鍰,並不以刑罰作為違反之法律效果。比較大的轉變則出現在2003年嚴重急性呼吸道症候群(SARS)疫情爆發後,當年5月制定《嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例》、同年6月增訂第18條之2 :「散布有關嚴重急性呼吸道症候群疫情之謠言或傳播不實之消息,足以生損害於公眾或他人者,處新臺幣五十萬元以下罰金」。其立法理由為疫情蔓延期間,散布任何有關疫情之謠言或傳播不實之消息,對民心及社會安定均會造成極大之影響,爰明定違反時之刑罰。

⠀⠀⠀⠀而在2004年SARS疫情結束、前開《嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例》將廢止時一併修正《傳染病防治法》,並由《傳染病防治法》第63條繼受前開條例第18條之2的內容:「散布有關傳染病流行疫情之謠言或傳播不實之流行疫情消息,足以生損害於公眾或他人者,處新臺幣五十萬元以下罰金」。此乃《傳染病防治法》由初期的純行政管制邁向刑罰化的重要轉捩點。

⠀⠀⠀⠀而後在2019年5月面對主要來自境外的假訊息攻勢威脅的一波修法[17]中則促成了《傳染病防治法》第63條刑罰化的拓深:「散播有關傳染病流行疫情之謠言或不實訊息,足生損害於公眾或他人者,科新臺幣三百萬元以下罰金。」在其修法理由中雖提起:「故意甚至是惡意地藉由媒體、網路或以其他使公眾得知之方法,以口語、文字或影音之形式傳播或散布於眾,引人陷入錯誤,甚至因而造成公眾或損害個人,即具有法律問責的必要性」;但徐育安認為單單引人陷入錯誤並非以刑罰相繩的充分理由而仍顯得空泛,蓋「法律問責」也並非只有刑罰手段。在罰金的加重上修法理由雖有提到考量散播不實訊息者,有時可能是集團或團體,爰此過低的金額恐無法達到嚇阻效果;但徐育安仍指出從早期進入刑罰化開始的說理至此有太多的「想當然爾」,仍有去追問這些手段正當性與必要性的空間。

《傳染病防治法》與《特別條例》的實務運作

⠀⠀⠀⠀徐育安接著也舉幾則判決分析《傳染病防治法》與《特別條例》的實務運作。如涂予尹也曾提及的「分享好料案」(臺灣高等法院 109 年上易字第 1432 號刑事判決、臺灣桃園地方法院109年度易字第223號判決)案等判決中對於《傳染病防治法》63條足生損害要見的審查[18]非常值得提出疑問。在適用《特別條例》第14條的案件中徐教授也舉「家有惡鄰案」(臺灣臺北地方法院 109 年審易字第 1890 號刑事判決)為例,本案被告僅係向外送員指謫告訴人自國外返國後被隔離即被法院認為符合「散播」不實訊息,實在讓人難以理解[19]

對於不實資訊管制的反思—「散播不實資訊」入罪化的危機與弔詭

⠀⠀⠀⠀在防疫的「戰爭」隱喻下,如何思考刑事管制更具說服力與正當性的理由以平衡憲法保障?徐育安初步建議可先區分「意見表達」、「事實性陳述」,前者無論其價值高低皆為言論自由直接保障之範圍,後者則作為意見形成之基礎而受到言論自由的間接保障。在此思考脈絡下,雖然不具真實性的陳述看似無法落在言論自由保障的領域之內,但並非得逕以刑罰相繩;刑事處罰的前提仍應建立在對他人權利的攻擊或造成公共危險之上。

⠀⠀⠀⠀徐育安綜合前述討論,指出《特別條例》的立法或甚至《傳染病防治法》的修正中「散播謠言或不實資訊」與「足生損害於公眾或他人」的要件從司法實踐上來看顯得非常空泛、不明確,甚至被忽略;但面對這樣的不明確憲法審查向來倚賴的法益理論與比例原則可能顯得無用武之地,而陷入困局。最後徐育安提出其憂慮:或許過多、過重言論刑罰管制反而使得言論市場喪失其澄清功能。

觀眾提問與總結

⠀⠀⠀⠀在最後的提問環節,觀眾Andy在「思考者取向」的言論自由理論取徑之下進一步請教陳弘儒助研究員是否同意「保障全體人的言論自由必須建立在傷害一部份閱聽人的權益之上」這樣的看法;他也向各位老師提問比起由法院審查言論是否為謠言或不實言論,若委由閱聽人、社群媒體的使用者檢舉、下架的機制是否更好。最後其也單獨請教林春元副教授如何找出人民能夠接受的言論自由管制底線。

⠀⠀⠀⠀陳弘儒認為此處「傷害」所指為何值得思考。當一位思考者說出其誠心相信的訊息後,無論其訊息係真或假其他閱聽人也非單向接收其訊息,而毋寧同樣作為一位思考者也會有所構思判斷,那麼恐怕不能簡單定義提供訊息為假即會造成傷害。而即使一位思考者深思熟慮而做出虛假的陳述,也未必直接對閱聽人造成傷害,而可能是透過破壞信賴的溝通機制而產生間接的傷害。另外其雖不反對平台的自律機制,但也提醒其規範透明性與商業利益機制需要關注。

⠀⠀⠀⠀林春元則對於單純依靠群眾投票下架的自律機制並不樂觀,其並非認為群眾無自律可能,而是提醒此種無須理由的投票機制容易被操作之餘也欠缺理由討論與檢證的功能。至於言論自由的管制底線,林春元則認為人民或許也未必有一定的共識;特別是2018年以來境外的假訊息攻勢與疫情爆發的挑戰之下過去自由主義式的言論自由典範正歷經辯論與調整的過程。

⠀⠀⠀⠀中研院法律所邱文聰研究員也向徐育安教授提供回饋。在徐育安提及的2019年《食品安全衛生管理法》(下稱《食安法》)修正所產生的爭議中也包含「足生損害」的認定。例如台灣多數刑法學者認為在《食安法》攙偽假冒行為之損害標的為人身健康,不過邱研究員向來持不同意見,認為「假冒」行為乃係破壞整體食品交易秩序,而這也進一步關連到後續因果關係的認定。

⠀⠀⠀⠀最後總結環節,陳弘儒助研究員提醒法院必須留意其所採取的言論自由理論與概念觀的界定會影響到其判斷與說理,也認為法院作為說理與理性論證的場域必須交代清楚疫情對於言論自由影響的程度與理由。林春元副教授認為綜合本場次的討論,言論管制將造成噤聲或寒蟬效應的經驗性命題仍難以檢證;其觀察很多時候造成噤聲者往往不是法院而是網民們,人民在緊張的狀態下或許也未必都會注意到法律規範的緊縮。涂予尹助理教授則討論行為人主觀犯意與其可罰性基礎的關聯,也認為對於不同類型的言論規範上的評價或可考慮有所不同,例如對於公共政策的討論與公布不實的確診個資。最後徐育安教授則以「巴拉刈治登革熱案」(臺灣臺北地方法院 108 年秩抗字第 17 號刑事裁定)討論許多要件判斷上除了說理判斷堪慮,在證據的使用認定上也有所不足並值得關注。

 

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[1] David Dyzenhaus, The Constitution of Law- Legality in a Time of Emergency, Cambridge University Press, 2006.

[2] 陳弘儒助研究員在此補充道:在「法律灰洞」狀態中司法權以一種接近「橡皮圖章」的方式行使;此處的橡皮圖章並非指司法權屈從於政治壓力,而是即使法官認同緊急狀態下司法權仍須依據法律,但卻只是很形式意義的法律而無須或不應實質審查個案內容或脈絡等。

[3] 陳弘儒舉例,若關注在民主審議,兩種理論取向皆無法說明為何人際間的非公共言論需要保障。See Seana Valentine Shiffrin, “A Thinker-Based Approach to Freedom of Speech”, Constitutional Commentary, Vol. 27, Issue 2, pp. 283-307, 2011.

[4] Seana Valentine Shiffrin, Speech Matters: On Lying, Morality, and the Law, Princeton University Press, 2014.

[5] Seana Valentine Shiffrin, supra note 4, at 92.

[6] Brian Leiter, “The Case against Free Speech”, Sydney Law Review, Vol. 38, pp. 407-439, 2016.

[7] 殷海光,自由中國,第5卷第7期,1951。

[8] 有左列各款行為之一者,處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰:

五、散佈謠言,足以影響公共之安寧者。

[9] 見臺中地方法院 109 年易字第 2436 號刑事判決。

[10] 見彰化地方法院 109 年易字第 344 號刑事判決。

[11] 摘錄:「…言論自由固屬憲法所保障之基本人權,然而並非不得以法律加以限制,而紓困條例第14條規定即係立法者權衡國內經濟、社會秩序維護及言論自由保障後,對於有關疫情之不實言論所為之立法選擇,而以國內經濟、社會秩序之維護為重,而限制人民言論自由之範圍,是本案被告之發文既屬不實訊息,非言論自由所欲保護者…。」

[12] 各有三件無法判斷。

[13] 一案數罪併罰。

[14] 少數課處自由刑者如臺南地院109年度簡字第2884號刑事簡易判決(構成累犯)、臺中地方法院109年度簡字第677號刑事簡易判決(兩名被告分別被判處拘役35日與25日,均獲2年緩刑。不法行為係散播與確診有關不實訊息。)、臺南地方法院109年度訴字第1189號刑事判決(並與非法利用個人資料罪、誹謗等其他不法構成要件競合)、臺北地方法院109 年易字第 650 號刑事判決(即前述「錢櫃確診案」,雖無自由刑但罰金額度高達30萬元)。

[15] 少數裁罰罰金額度較高者如桃園地方法院109年度易字第223號刑事判決(罰金20萬元,不法行為係散播與疫情有關訊息,被告係現職警察)、桃園地方法院109年度易字第559號刑事判決(罰金65,000元、緩刑2年,不法行為係散播與「物資」有關不實訊息)、福建金門地方法院109年度城簡字第29號刑事簡易判決(罰金100,000元,不法行為係散播與「確診」有關不實訊息,判決認謠言對於地小封閉的金門而言影響巨大)。

[16] 見臺北地方法院109年度店秩字第42號裁定(「中正黨」歌案)。

[17] 此波修法除了《傳染病防治法》的修改,也包含了對食品安全衛生管理法增訂第46-1條、災害防救法第41條3款、糧食管理法第18-3條、農產品市場交易法第35條2款等增訂或修改。當時也曾對《廣播電視法》提出修正草案但最終未獲通過。

[18] 摘錄:「…然被告既將該貼文隱私設定為公開,不特定多數人自均可透過網際網路瀏覽該貼文,而一般大眾與被告素不相識,自無從據此辨別該貼文究屬不實訊息或為真實,至在網際網路上獲悉此訊息之人,將誤認被告確位於武漢地區,並欲自武漢地區攜帶當地物品返臺,而武漢肺炎之傳染力甚強,自會產生上述疫情可能因此於本國蔓延之疑慮,此情不僅增加民眾擔憂武漢肺炎疫情爆發之社會不安定感,更需耗費社會資源與勞力就事實為查證,亦會造成將來相關單位推行防疫政策之阻礙甚明。是被告上開所為已足生損害於公眾之犯罪結果,亦堪認定。」

[19] 摘錄:「…被告確曾於上開時、地在公寓大廈1樓門口,趁證人即外送員戴神麥欲進入該1樓大門並送餐至同棟5樓告訴人住處之際,向外送員戴神麥指謫告訴人自國外返國後被隔離云云,並使外送員一度誤認告訴人疑似境外返臺遭隔離之人、甚至擔憂送餐上樓將與隔離中之人接觸,是被告所為,客觀上確屬『散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行之不實訊息』,且足生損害於他人(即告訴人)無疑。……且上述疫情爆發之地區與我國往來亦相當頻繁,任何有關該疾病流行疫情之不實訊息,皆極有可能造成群眾恐慌,而被告身為高級知識分子,對此節當甚為明瞭,益徵被告向證人即外送員戴神麥散播前揭關於疫情之不實訊息,主觀上對該行為當具有誹謗、散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情不實訊息之犯意,亦甚為灼然。」