作者:吳睿恩(台灣大學法律學研究所碩士班研究生)

COVID-19疫情自2020年1月開始蔓延全球,為了防止疫情傳播,許多政府都實施了嚴格的防疫措施,但此舉固有助於控制疫情,卻也伴隨侵害人權的隱憂,例如:群聚禁令限制了人民的行動自由、宗教自由或集會遊行自由,確診者的足跡調查與公布構成人民隱私權的干預,而疫苗的接種順序及基此而訂定的防疫例外規定,則可能存在平等權的疑慮。

在疫病防治與人權保障之間應該如何權衡,在不少國家均面臨兩難,而台灣也不例外。儘管在過去一年半的期間,COVID-19疫情在台灣得到有效的控制,但諸如各項入出境限制的實施、《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》(下稱《特別條例》)第7條賦予中央流行疫情指揮中心(下稱「指揮中心」)的廣泛授權,與「電子圍籬2.0」的運作等,仍然引發爭議;而5月起為因應本土疫情的急遽升高,政府一連串的防疫決策則帶來更多的法治疑慮,例如國產疫苗的緊急使用授權、公費疫苗接種對象的順序與認定、實聯制資料的目的外使用,以及居家隔離的匡列範圍等均是。

為了在嚴峻的疫情下穩定民心,政府一再強調「有政府,請安心」。然而由上述事例可知,政府所實施的各項防疫政策,並非毫無爭議與質疑的空間,疫病防治與人權保障的權衡,亦值得大家一同關注、深思。有鑑於此,財團法人紀念殷海光先生學術基金會與台灣守護民主平台、台灣法實證研究資料庫與台灣大學法律學院人權與法理學研究中心舉辦「疫情下的民主觀察」系列論壇,首場論壇於7月23日上午於線上舉辦,並以「有政府,千萬不能太放心」為主題,由中正大學政治系陳尚志副教授擔任主持人,邀請臺灣大學法律系顏厥安特聘教授、法律系蘇慧婕助理教授、國家發展研究所劉靜怡教授與中央研究院歐美所邵允鍾助研究員四位引言人,分別由台灣、美國與德國經驗出發,探討防疫政策的法治爭議。

病毒也會民主化嗎?

首先由顏厥安教授以「病毒也會民主化嗎?」為題,為本場論壇揭開序幕。病毒本身當然不會民主化,然而顏教授指出病毒其實有「兩種」:一種是生物、醫學上的病毒,另一種則是人們提及、想像的,社會與心理意義上的病毒。儘管只有前者造成健康危害,後者對我們的影響卻可能更為巨大──而著眼於病毒對於民主的影響,我們可以說病毒「民主化」了。

病毒的「民主化」,可以進一步分為兩個層面:其一是病毒主導了「溝通的內容」,即透過法律規範相關的溝通;其二則是病毒影響了「權力的運作」,亦即法律在疫病議題下,如何為權力所操作。例如公費疫苗接種對象之順序,即是統治權力關係的展現──更具體地說,其反映了「統治工具」優先性的順位。顏教授分析:警察的疫苗施打順序非常前面,意味著現代國家仍舊是個「警察國家」,必須透過警察來實行統治;相比之下,司法機關對於國家統治而言,則無如此的迫切需求。

權力運作不僅反映在防疫決策本身,亦展現於決策制度的安排。顏教授指出,目前台灣係以指揮中心為最高決策機關,其決策範圍不僅同時涵蓋政治、政策與公衛問題,決策層次也從政策到個案無所不包,並非明確、理想的決策制度。而由指揮中心的組成以觀,似乎顯示這些決策是出於醫療與公衛的專業判斷,顏教授對此也提出質疑:並不存在「完全確定」的科學知識,因此一政治或政策上的決定,儘管必須參酌公衛與醫療方面的專業知識,卻也必須考慮遠在此之外的各種資訊與評價考量──如德國衛生部長Jens Spahn係政治學背景出身、而非醫學或公衛專家,即可資借鏡。此外,顏教授也批評:所謂的「最高決策機關」,並不總是名實相符──從許多的決策中,都可以看到府、院、黨介入指揮的痕跡,而國會與反對黨則在決策的形成過程中被邊緣化;又儘管存在大量不符合比例原則的法規命令與行政處分,對之的司法救濟亦十分衰弱。

總結而言,顏教授認為,從自由主義的觀點而言,疫情下的台灣目前正處於法治、國會、反對黨、媒體與公民社會均大幅弱化的狀態,而不受約束的權力終將導致腐化,而這正呼應了本場論壇的主題──「有政府,永遠不要太放心」。

德國防疫措施的訴訟爭議觀察

在回顧台灣在疫情下的法治與民主發展後,由邵允鍾研究員介紹德國防疫措施引發的訴訟爭議。邵研究員指出,不論就案件數量與類型,德國均遠多於台灣:根據德國法官協會(Deutscher Richterbund)的統計[1],自2020年初開始,針對防疫措施向各邦憲法法院與行政法院提起的訴訟已達一萬件以上;案件類型亦相當廣泛,從強制篩檢、強制隔離、強制戴口罩、禁止外出、禁止群聚、停課措施、禁止集會遊行,一直到各式各樣針對餐廳、健身房以及其他營業場所的禁令,例如禁止餐廳內用,均有民眾提起訴訟。儘管法院在大多數案件中仍傾向尊重行政機關的決定,但以2020年11月所實施的封城(Lockdown)為例,民眾所提起的緊急處分聲請,仍有10%左右的案件獲准。

為使大家更了解德國的防疫訴訟,邵研究員挑選出五個案件加以介紹。這五個案件涵蓋不同態樣的行政措施、也發生於疫情的不同階段,但法院均從權利保護的角度,作成全部或部分否定行政措施的決定。邵研究員強調,即使在德國,基於疫情的緊急性與嚴重性,法官通常會尊重行政機關的專業判斷,也因此人民挑戰防疫措施的訴訟絕大部分仍以被駁回收場,挑選這些案件並不欲造成「德國法院積極限制政府防疫措施」的錯誤印象,僅是希望指出,即使在疫情的緊急狀態下,德國法院並沒有全面棄守人權保障與比例原則的要求。以下是這五個案件的簡要整理:

案件一裁判日期裁判字號
2020年4月7日OVG BB, 11 S 15/20
爭訟標的禁止外縣市居民使用其第二住宅的一般處分
法院見解法院認為,由於布蘭登堡邦的疫情控制法規命令已經足夠明確,除非地方上確實有特殊情況,否則縣政府沒有再依據傳染病防治法第 28 條(必要防護措施,notwendige Schutzmaßnahmen)額外做成一般處分的空間。系爭處分因此欠缺必要性,與比例原則之要求不符。

 

案件二裁判日期裁判字號
2020年10月19日VG Koblenz, 3 K 371/20.KO
爭訟標的禁止口罩以外頭部配件的遊行行政處分
法院見解警察要求遊行參與者戴口罩,但禁止配戴口罩以外的頭部配件,並不符合比例原則。法院認為雖然戴口罩確有必要,且德國集會遊行法的確要求參與者不可以刻意遮掩臉部,但若禁止配戴所有額外配件(如太陽眼鏡),則欠缺必要性。

 

案件三裁判日期裁判字號
2021年1月29日VG Dresden, 6 L 42/21
爭訟標的罕見疾病患者的疫苗接種順位(聯邦制定之法規命令)
法院見解過去許多針對優先順位所提起之訴訟多敗訴,而本件法院認為聯邦冠狀病毒疫苗接種法規命令所設定的接種順序(第一順位:80歲以上、或於安養機構居住或工作)固無違法或違憲疑義,但解釋上容許權責機關考量個人特殊狀況提前其順位。本件當事人患有罕見疾病導致其控制呼吸的肌肉極度無力(屬於第三順位),同時當事人之生活環境亦使其暴露於高感染風險中,故法院命將當事人提升至第一順位,惟當事人並不因此得要求立即接種。

 

案件四裁判日期裁判字號
2021年6月16日VGH BW, 1 S 1868/21
爭訟標的疫情趨緩後仍全面禁止妓院營業的法規命令(邦制定)
法院見解對於巴登符騰堡邦全面禁止妓院營業、而無設置任何例外之法規命令,法院認為雖不排除疫情有再度升溫之可能性,但在疫情已趨緩之情形,考量毫無例外地全面禁止妓院營業,將導致性工作者工作權的嚴重受限,縱使性交易的確伴隨較高感染風險,但透過如規定衛生條件、地區染疫人數指標等方法,仍有侵害較小之手段可控制疫情。故法院認定系爭法規不符比例原則而應暫時停止執行。

 

案件五裁判日期裁判字號
2021年7月9日VG Frankfurt, 5 L 1908/21.F
爭訟標的從變種病毒肆虐區入境後的居家隔離行政處分
法院見解聯邦政府基於傳染病防治法的授權所訂定的入境法規命令規定,若從「變種病毒肆虐區」入境德國,必須居家隔離14天,而且無法藉由出示疫苗接種證明或陰性檢測證明等方式免除隔離義務。本件當事人自7月3日從葡萄牙馬德拉島返回德國,但葡萄牙在她入境四天後從「變種病毒肆虐區」被降為「高風險地區」。就此,法院認為該法規命令之規範模式,並未考量「警戒層級調降的情況必須為不同處理」而違反平等原則,故原告不負隔離義務。

相比於德國,台灣對於防疫措施的司法救濟並不興盛。對於這樣的差異,邵研究員認為這是社會情境與法律制度共同交織的結果──就法制面而言,一方面在疫情緊急狀態下,法院對於行政權的判斷餘地往往予以尊重;另一方面,我國行政訴訟實務並未承認直接以法規命令為訴訟標的之訴訟類型,且指揮中心所頒布的防疫措施於定性上亦不明確,法實證研究[2]的結果亦指出,最高行政法院僅在極少數案件選擇拒絕適用法規命令,種種因素均使司法救濟困難重重。

不過,邵研究員也指出,雖然立法者在《特別條例》第7條與《傳染病防治法》第37條等規範上寬泛授權行政機關,但自前者「實施必要之應變處置或措施」或後者「應視實際需要」之文句,仍可見其中已經納入比例原則的考量。基此,當防疫措施進入法院爭訟時,法院仍應具體檢視其是否符合比例原則之要求。

德國防疫立法觀察

除了防疫司法訴訟,德國的防疫立法爭議亦值參考,而蘇慧婕教授的介紹,聚焦於其《防疫措施例外命令》之制定。德國國會就COVID-19防疫措施之立法,係於《傳染病防治法》(Infektionsschutzgesetz,IfSG)中增訂第28a至第28c三條規定,其中28a條揭示了防止COVID-19傳播的特殊防護措施,28b條係於其聯邦國體制下,就聯邦統一採取之防護措施加以規範,前兩條均屬對於基本權利之限制;而28c條則授權行政機關得制定行政命令,減輕或解除限制。

隨著疫苗施打的逐漸普及,疫情漸漸受到控制,減輕或解除限制的「例外規定」──例如大家耳熟能詳的「疫苗接種通行證」應如何設計,即成問題。蘇教授指出,儘管其目的在於減緩先前對於人民所為的基本權利限制,然而例外規定仍存在兩層疑慮。第一,係其可能構成對於「無證者」的平等權限制:一方面,倘例外規定以「有無接種疫苗」作為差別待遇之標準,在當前疫苗數量仍然不足、且考量疫苗接種與否往往涉及社會、經濟、心理、教育與資訊獲取能力等因素,疫苗接種順序之正當性必須受到嚴格的檢驗,若疫苗接種順序的安排是不正義的,據以作成之差別待遇亦無正義可言,而即使疫苗數量充足,仍然將衍生「人民是否有疫苗接種義務」之憲法爭議;另一方面,例外規定所形塑之差別待遇,涵蓋人民居住、遷徙、集會、營業、工作與一般行動自由等基本權利,其影響將相當深遠。第二,係其亦可能構成對於無證者的自由權限制:首先,若無證者因此無法近用一定服務,尤其是社會福利或社會救濟之給付,將造成給付請求權之影響;其次,須出示一定證明始能進出公共空間的規定,形成空間近用的「許可保留」,顛覆了原始的公共空間想像;最後,通行證之要求也涉及資訊自決權的問題。

由上可知,儘管基於28c條所訂定之例外規定看似是好事一樁,其所涉及之憲法爭議仍須被嚴肅對待。有鑑於此,蘇教授指出,28c條最終並未僅將差別待遇的標準設定在「接種疫苗與否」,而係若「經認已具免疫能力」或「得出示陰性檢驗證明」者亦有適用;而在今年5月8日聯邦政府所制定之《COVID-19防護措施之例外命令》(COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung,SchAusnahmV)亦本此意旨,於第3條及第7條揭示了對已接種者、已痊癒者、已篩檢者的平等對待。此外,在例外命令中亦值注意者,包含其仍將特定誡命──如配戴口罩與社交距離等,排除於得減輕或解除限制之範圍(第1條第2項),而無法有效防範之病毒變異株,則仍係限制減輕或解除之界線(第10條)。

總結上述,蘇教授對於COVID-19防治之立法爭議,提出三點觀察:第一,其反映出權力分立,即立法與司法審查密度之問題;第二,政府在此過程中面對一「強化版」的未知風險管制,不論是風險大小、手段有效與否均屬未知,據此而為之權利限制的規模、型態、強度與期間,亦是前所未有的;第三,疫情也改變了我們對於公共空間「開放性」與「匿名性」的想像,這樣的改變在未來會有甚麼樣的影響,仍待進一步觀察。

美國防疫訴訟的憲政民主意涵

最後一個場次,由劉靜怡教授分享「美國防疫訴訟的憲政民主意涵」,呼應顏厥安教授的與談,劉教授憂心忡忡的表示,疫情蔓延的一年半以來,法治原則在台灣的稀薄化,已到達前所未見的程度;而相比於其所挑選出的美國訴訟,均係就行政首長在法律充分授權下所頒布之緊急措施所提起的訴訟,在台灣防疫措施的授權依據為何、是否足夠,則均非無疑。以下是劉教授所挑選出、涉及不同基本權干預措施之相關案件的簡要整理:

宗教團體之宗教自由[3]South Bay United Pentecostal Church v. Newsom
140 S. Ct. 1613(2020)
爭訟標的加州政府頒布指引,規定集會不得超過100人、或不能超過建築物可容納之總人數25%之規模
法院見解原告向聯邦最高法院聲請禁制令,以五比四遭駁回,其中Roberts大法官在協同意見中說明,本禁令並未特別針對宗教集會,其他類似的世俗集會亦受限制,故不違反宗教自由之保障;Kavanaugh大法官則出具不同意見書(Thomas與Gorsuch大法官加入),認為本禁令已對宗教活動有歧視對待,因加州並未具體說明本禁令之迫切公共利益,及為達成目的所實施之必要且嚴格之手段。

儘管州政府在本案中勝訴,仍在此訴訟後多次修正、調整其行政措施。其後原告提出的禁制聲請遭聯邦地方法院駁回(494 F. Supp. 3d 785),儘管上訴後遭最高法院發回重審,地方法院仍駁回原告聲請。原告再就上開判決上訴,除了針對上開人數限制之外,亦就行政命令中限制室內宗教集會活動(唱詩歌等)聲請禁制令。最高法院於2021年2月5日就原告針對後者聲請移審之部分准予禁制,但駁回其他關於人數限制以及對宗教集會活動等一般性限制之聲請。

值得注意的是,在聯邦最高法院做成上述判決之後,於2021年6月1日,加州南區聯邦地方法院要求,除非符合特定要件,州政府不得再頒布任何基於COVID-19而限制宗教活動及集會之緊急命令。這些特定要件,包含符合一定標準以上之重症率、每日新增案件率等。

 

正當法律程序與平等權[4]Friends of Danny DeVito v. Wolf
227 A.3d 872 (2020)
爭訟標的賓州州長頒布行政命令,要求所有非以維繫生活必需為目的之商業活動停止實體活動,以因應COVID-19。
法院見解原告Friends of DeVito是為了協助賓州第45區州議員候選人Danny DeVito競選而成立之委員會,因非屬維繫生活必需,其實體活動遭暫停命運,其他原告包含不動產仲介、高爾夫課程及餐廳經營者等。上述原告主張州政府無權頒布上開命令,此作為不但不必要,更將他們置於陷入嚴重經濟困境的風險並威脅到成千上百位人民的工作,侵害原告之憲法權利。

賓州最高法院認為COVID-19為「天然災害」,州政府頒布之行政命令因而符合該州關於緊急命令之規定。上述限制亦不構成憲法第五條增補條款「徵收」的概念,故無所謂「無補償」之問題。此外,由於COVID-19散布之快速及緊急公共衛生需求,州政府無法提供事前告知及聽證機會,否則將有礙政府行使職權。

法院亦認為原告並非毫無正當法律程序之保障。被告提供原告機會爭執何謂非維繫生活必需商業活動之清單,並有救濟教示,程序堪屬充分。此外系爭行政命令並未違反Friends of DeVito之平等權,蓋競選委員會與議會立法活動、倡議團體性質不同,無須等同對待;此限制並未限制支持者以其他方式表達政治言論之自由,故未侵害言論自由。

 

限制非必要醫療活動之墮胎權爭議[5]In re Abbott
954 F.3d 772 (2020)
爭訟標的德州政府針對COVID-19頒布限制非必要醫療活動之行政命令
法院見解合法登記可進行人工流產之醫療院所、醫生等,對德州政府提起訴訟,主張其已構成對憲法上墮胎權之侵害。德州西區之聯邦地方法院針對非緊急之醫療人工流產及手術人工流產,做成暫時停止執行行政命令與緊急命令之決定。州政府不服,聲請強制令。

第五巡迴法院認為禁令暫時限制非必要之醫療程序,並未構成對尚未成形之胎兒進行墮胎之「非法」禁止,因而未違反憲法規定。基於行政需求等理由,法院依州政府之聲請,要求地方法院撤銷暫時停止執行之決定。

而後本判決連同其他案情相似之案件遭最高法院於Planned Parenthood Center for Choice, et al. v. Abbott (2021)發回第五巡迴法院並指示駁回。

 

口罩爭議Mi Familia Vota v. Abbott
834 Fed.Appx. 860 (2020)
爭訟標的德州政府要求公共場合須配戴口罩之行政命令
法院見解Mi Familia Vota是隸屬於NAACP的民權團體,其起訴主張該行政命令侵害拉美裔、非裔群體的投票權、正當法律程序、平等權保障、言論自由等。在地方法院的判決中,法院認為原告之主張為不具司法性的政治問題而駁回案件。

原告上訴後,第五巡迴上訴法院認為就投票權及平等權之部分非政治問題而發回重審,地方法院認為上開命令確實有對上述群體之憲法權利造成侵害之嫌。然而,在州政府上訴的後續判決中,法院認為地方法院的論理有瑕疵,且認為該判決將對州政府造成公共利益的侵害,因而作成相反決定。

 

隱私權與資訊自決Weisshaus v. Cuomo
2021 WL 103481, US District Court E.D. New York (2021)
爭訟標的紐約州要求搭乘飛機之特定種類旅客揭露健康資訊之行政命令
法院見解原告於2020年11月自甘迺迪機場入境,稱其入境時被武裝人員要求填寫健康申報表,並表示不填寫不得離開。原告為其日後之國際旅行聲請禁制令。法院認為原告未能舉證說明其行動自由(旅行之自由、國際旅行之自由)有受侵害之可能性。此外,法院認為原告對健康申報表上的資訊沒有合理隱私期待,其主張之實質正當法律程序亦無理由,故駁回其聲請。

針對上述案例,劉教授指出,在疫情狀態下,面對如此大規模限制基本權利的防疫措施,即使是自由派的法官,也多選擇尊重行政機關的措施。不過,法律與權利之間的關係,仍需要被重新思考:司法權在面對這些爭議時,必須提出更細緻的論證,如更仔細的以比例原則加以檢驗,始能發揮保護人民權利的功能。比起台灣法院在提審案件中以「無法保證無傳染風險」為由而駁回聲請的粗糙論證,劉教授認為:法院應要求行政機關提出更充分的說理與依據,;與此同時,立法權亦應參酌比較法上之經驗,作更嚴格的把關。

聽眾提問與總結

在四位引言人的精采分享後,聽眾也熱烈提問或回應。有一位同學針對德國的例外命令中,就「已篩檢者」之定義,係以24小時內的陰性篩檢結果為標準,擔心這是否導致民眾必須每日進行篩檢,而使此一類型形同虛設?對此,蘇慧婕教授認為:此一規定之正當性得被證立的前提,是已存在人民可以負擔的篩檢方法,否則限制之減輕仍繫於疫苗接種對象的不正義安排,德國目前亦以廣設快篩站、甚至提供公費快篩的方式來應對。

亦有聽眾呼應顏厥安教授的分析,指出科學本身亦具有政治性,因此適當的公開揭露有其必要。顏教授對此表示贊同,亦批評政府在疫苗採購的細節、國產疫苗的緊急使用授權等決策過程的不公開。而劉靜怡教授也進一步指出:國產疫苗緊急使用授權與否的審議過程,應得錄音錄影並向公眾揭露,審議委員在過程中對於同意授權所附之「條件」,人民應有權知悉,對於國家進行疫苗政策的溝通亦有意義。

此外,有聽眾詢問引言人對於疫情謠言裁罰的看法。對此,邵允鍾研究員指出:法院對於是否構成謠言的見解相當分歧且浮動,從自由主義的觀點出發,其並不支持對於言論內容的管制,即使立法者認為有必要加以限制,亦應使構成要件更加明確。

聽眾們也各自分享其對於防疫措施的觀察:有人提到,政府對於權利限制的根據,往往係基於對不同群體進行統計分析後的風險估計,但在套用到具體的個人身上時,仍可能發生錯誤;亦有人指出,諸如確診足跡公布、集中檢疫隔離等防疫措施,可能具有「標籤化」的疑慮。對此,邵研究員說明:對於依抽象規範所做成之具體行政處分,德國法院仍會審酌個案情境是否構成例外,而當規範本身已有涵蓋過廣或過窄的問題時,亦會就此加以修正;而標籤化的現象亦應盡量避免,倘該措施確有必要時,則應限制不同機關間就此資訊的使用與交流可能。蘇教授也進一步補充:特定群體風險評估的問題,並不是COVID-19防治所獨有的問題,對於未知風險的治理,晚近發展趨勢係以「基本權利程序化」的方式,即透過正當程序的保障來調和,同時亦應賦予人民訴訟權能,針對個案決策加以救濟;而針對標籤化問題,儘管隱私權保障亦須權衡公衛需求,但法院仍應嚴格檢視科學、實證上的根據是否充足。

最後,劉靜怡教授也提醒大家:我們當前所面臨的處境,很可能將成為未來的「新常態」,這樣的新常態,將是對憲政主義與法治原則的重大挑戰。不過,儘管在此新常態下,法院仍須時時思考:比例原則如何在特定的時空背景下操作?規範的授權與明確性又是否足夠?

 

 

[1] Deutscher Richterbund, Die Justiz hat sich in der Corona-Krise bewährt (Jun. 14, 2021), https://www.drb.de/newsroom/presse-mediencenter/nachrichten-auf-einen-blick/nachricht/news/die-justiz-hat-sich-in-der-corona-krise-bewaehrt

[2] 張文貞,行政命令的司法審查—以最高行政法院判決為中心,收於:蘇彥圖主編,憲法解釋之理論與實務第十輯,頁277-299(2020年)。

[3] 其他類似判決,如:Calvary Chapel Dayton Valley v. Sisolak, 140 S.Ct. 2603 (Mem)(2020); Roman Catholic Diocese of Brooklyn, New York v. Cuomo, 592 U.S. ____ (2020); Roberts v. Neace, 958 F.3d 409 (6th Cir. 2020).(本件原告另主張肯塔基州限制集會、暫停非必要之營業活動等命令限制其行動自由)

[4] 其他類似判決,如:League of Indep. Fitness Facilities & Trainers, Inc. v. Whitmer, 814 Fed. Appx. 125 (2020); Big Tyme Investments, L.L.C. v. Edwards, 985 F.3d 456 (2021)

[5] 其他類似判決,如:Adams & Boyle, P.C. v. Slatery, 956 F.3d 913 (2020)